VOLLEDIGE UITSPRAAK WARMOND

Datum mondelinge uitspraak: 25 september 2019 (Onder voorbehoud van mogelijke vergissingen en verschrijvingen)

Plaats uitspraak: Leiderdorp

Bindend Advies.

In het geschil tussen:

Cora

te: Warmond

verder te noemen: Cora

 en

Dick en Thomasina

te: Warmond

verder te noemen Dick en Thomasina

gegeven door mr. F.M.Visser.

(Schriftelijke uitwerking ex artikel 14 lid 4 Reglement)

De procedure.

Partijen zijn schriftelijk overeengekomen dit geschil door middel van een bindend advies op basis van het ‘Reglement Bindend Advies Mr. Frank Visser doet uitspraak’ editie oktober 2018 te doen beslechten.

De vordering van Cora is opgenomen in de bindend advies overeen­komst. Daarin is ook een tegenvordering van Dick en Thomasina opgenomen.

Mr. Frank Visser heeft kennis genomen van alle door par­tij­en overgelegde stukken.

Het geschil is behandeld op de hoorzitting van 25 september 2019, welke is gehouden te Leiderdorp.

Partijen zijn behoorlijk opgeroepen voor de hoorzitting.

Voorafgaande daaraan heeft mr. Frank Visser zich begeven naar de in deze procedure bedoelde percelen en heeft hij deze in het bijzijn van partijen bezich­tigd. Viktor Brand heeft daarbij geassisteerd. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld op- en aanmerkingen te maken.

Partijen zijn op de hoorzitting verschenen en hebben hun standpunten toege­licht.

Als getuigen/informanten zijn gehoord Cecilia van der Post, Gerard van Leeuwen en Saskia van Duin.

Hierna is mondeling uitspraak gedaan.

De vordering van Cora.

Cora vordert, kort gezegd, dat de bestaande erfdienstbaarheid van weg wordt opgeheven, zodat zij haar tuin kan gebruiken zoals deze is bedoeld, dus met een hekje, potten, planten en tafels. Mocht de erfdienstbaarheid niet opgeheven kunnen worden, dan wil zij een duidelijke afspraak over redelijk gebruik: onder dat gebruik valt “alles wat niet door de voortuin/deur kan”. Bovendien wil Cora dat de aanbouw (afdakje) er af gaat, zodat zij de achtergevel van haar huis (verder) kan restaureren en dat zij daarin dan een raam kan plaatsen.

 De tegenvordering van Dick en Thomasina.

Dick en Thomasina vordert, kort gezegd, dat de bestaande erfdienstbaarheid van weg gerespecteerd wordt, op straffe van een dwangsom door mr. Frank Visser te bepalen, en dat de tuinspullen van Cora weg moeten. Ook wil de Dick en Thomasina dat het afdakje blijft, zoals dit nu is.

Het conflict (artikel 14 lid 2 van het reglement ).

 Het conflict dat partijen verdeeld houdt laat zich kort samengevat als volgt omschrijven.

Partijen zijn elkaars buren. Cora heeft de woning aan X te Warmond gekocht in 2019.  In de akte van levering worden de bestaande erfdienstbaarheden opgesomd, onder meer erfdienstbaarheid van weg, van welk recht de Dick en Thomasina gebruik maakt. Hierover is een probleem ontstaan. Daarnaast wil mevrouw Cora af van een afdakje, dat deels tegen haar gevel is gehangen.

 Beoordeling van het geschil.

Vaststaande feiten

De volgende feiten zijn in deze procedure voldoende komen vast te staan.

1. Sinds 27 augustus 2019 is Cora eigenaar van het woonhuis met ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te Warmond aan de X, kadastraal bekend als gemeente Warmond. Voorheen was de begane grond in gebruik als bedrijfsruimte/kapsalon en was de bovenverdieping verhuurd. Cora is het gehele pand als woonhuis gaan gebruiken en heeft de daarbij behorende plaats/tuin als tuin ingericht.
2. Sinds 30 juli 1993 is Dick en Thomasina eigenaar van een perceel grond met woning, ondergrond, schuur en erf, staande en gelegen te Warmond aan X.
3. Ten behoeve van perceel X en ten laste van perceel X is voorafgaande aan de eigendomsverkrijging door Dick en Thomasina een erfdienstbaarheid van weg gevestigd, uit te oefenen over een strook grond ter breedte van minimaal twee meter en dertig centimeter, gelegen westelijk van het pand X te Warmond, om met een personenauto te komen en te gaan naar het heersend erf en van en naar X, alles op de minst bezwarende wijze uit te oefenen. Daarbij is nog bepaald, dat de eigenaar van het lijdend erf de strook grond, waarover deze erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend, niet mag blokkeren of als opslag gebruiken of de uitoefening van de erfdienstbaarheid op andere wijze mag belemmeren.
4. Ten tijde van het vestigen van de hiervoor omschreven erfdienstbaarheid, was het perceel X achterom alleen bereikbaar via perceel X. Ongeveer 10 jaar geleden is de situatie ter plaatse echter veranderd, nadat Dick en Thomasina aan de westzijde een strookje grond erbij verwierf. Dick en Thomasina heeft toen aan de voorzijde van haar perceel een tweede uitweg gerealiseerd, zodat zij vanuit haar achtertuin, via de haar nu in eigendom toebehorende steeg, nu ook te voet en met de fiets X kan bereiken. Deze nieuwe uitweg is afgesloten door middel van een houten poort, die net niet breed genoeg is om ook een bakfiets door te laten. Weliswaar komt die poort uit op eigen grond, maar vanwege de huidige inrichting van de voortuin (haag) moet men vervolgens een klein stukje over de bij een aangrenzende parkeergarage behorende brede oprit gaan. Daartegen is door de eigenaar van die oprit nooit bezwaar gemaakt. Die oprit is feitelijk voor iedereen toegankelijk. Een naast genoemde oprit gelegen supermarkt wil die oprit ook wel eens deels gebruiken voor de tijdelijke opslag van kratten e.d., wat het gebruik van de hier besproken uitweg enigszins kan bemoeilijken.
5. Dick en Thomasina gebruikt de hiervoor onder 3. bedoelde erfdienstbaarheid in feite als hoofdingang tot haar woning. De gezinsleden lopen, al dan niet met de (bak)fiets, voortdurend door het tuintje van Cora. Zelfs boodschappen worden via het tuintje van Cora met een winkelkar van de supermarkt aangevoerd. Daardoor kan Cora niet of nauwelijks nog ongestoord in haar tuin zitten. Met de auto wordt de erfdienstbaarheid niet gebruikt, omdat de huidige auto van Dick en Thomasina daarvoor te breed is.
6. Dick en Thomasina heeft in haar achtertuin een afdak gemaakt, dat is aangehecht aan de muur van Cora. De aan die muur aangehechte balk, waarop het afdak steunt, zat daar al toen Dick en Thomasina in 1993 eigenaar werd. Een aantal jaar geleden heeft Dick en Thomasina het toen bestaande afdak echter vernieuwd, De balk bleef echter zitten. Cora wil haar muur renoveren, waarbij het afdak in de weg kan zitten. Ook wil zij een niet gebruikte deur in die gevel, die uitkomt op perceel X vervangen door een raam.

Inhoudelijke beoordeling van het conflict

Het afdak en het raam.

Bij gelegenheid van de hoorzitting zijn partijen overeengekomen, dat Dick en Thomasina het aan de muur van de woning van Cora bevestigde afdak, met balk, tijdelijk zal verwijderen bij gelegenheid van de uitvoering van de door Cora voorgenomen renovatiewerkzaamheden, waarna het afdak weer mag worden teruggeplaatst.

Verder zijn partijen toen overeengekomen, dat Cora de huidige deur in die gevel mag vervangen door een raam, dat echter ondoorzichtig moet zijn en bovendien niet geopend kan worden.

Partijen mogen aan die toezegging worden gehouden, zoals hierna bij de beslissing te bepalen. Daarmee is dit onderdeel van het geschil uit de wereld en behoeft dit geen verdere behandeling.

Reikwijdte van de huidige erfdienstbaarheid van weg.

De eerste door mij te beantwoorden vraag betreft de reikwijdte van de hiervoor onder 3. bedoelde erfdienstbaarheid van weg. Naar de letter genomen (artikel 5.73 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek) zou men kunnen denken, dat deze erfdienstbaarheid alleen het recht geeft om met een personenauto over het erf van Cora te gaan, en  dus niet te voet en met de (bak)fiets.

Tot de invoering van het huidige burgerlijk wetboek in 1992 gold echter het bepaalde in artikel 733 lid 5 van het oude Burgerlijk Wetboek, waarin met zoveel woorden werd bepaald, dat onder een erfdienstbaarheid van weg, die van rijpad, dreef en voetpad stilzwijgend werd begrepen. Anders gezegd: als je het recht van weg had, mocht je er ook met paard (en wagen) en te voet overheen. Het zou dus heel goed kunnen, dat de notaris dát bedoeld heeft, toen hij de erfdienstbaarheid formuleerde. De beperking tot personenauto’s is dan ingegeven, om te voorkomen dat er ook vrachtwagens e.d. doorheen zouden mogen.

In dit geval bestaat er dus op zijn minst gerede twijfel over de precieze reikwijdte van de hier besproken erfdienstbaarheid. Voor dat geval bepaalt artikel 5.73 lid 1 tweede volzin van het Burgerlijk Wetboek dat, als een erfdienstbaarheid te goeder trouw zonder tegenspraak geruime tijd op een bepaalde wijze is uitgeoefend, deze wijze van uitoefening beslissend is.

Welnu, vast is nog komen te staan, dat Dick en Thomasina vanaf 1993 altijd zonder tegenspraak ook te voet en met de (bakfiets) gebruik heeft gemaakt van deze erfdienstbaarheid. Het tegendeel is in elk geval gesteld noch gebleken. Daaruit volgt, dat de erfdienstbaarheid van weg in dit geval mede het passeren te voet en met de (bak)fiets omvat.

Voor wat betreft het passeren met een personenauto is dat overpad naar mijn oordeel alleen, dan wel bijna alleen, incidenteel gebruikt voor aan- en afvoer van goederen en/of personen. Hoewel daar bijvoorbeeld tijdens vakanties best wel eens een auto zal zijn geparkeerd, is op perceel X naar mijn oordeel nooit een permanente parkeerplaats gerealiseerd, met bijbehorend dagelijks op- en neer rijden via perceel X.

Uit niets blijkt verder, dat is bedoeld dat de hiervoor uitgelegde erfdienstbaarheid slechts incidenteel en/of bij gebleken noodzaak mag worden gebruikt. Dick en Thomasina en de haren mogen er zo vaak langs als ze willen, net zoals voorheen. Wat echter niet mag, is er met een mogelijk nog aan te schaffen camper of vouwwagen langs te gaan. Dat gebruik gaat immers verder dan het passeren van een personenauto.

Gegeven deze reikwijdte van de erfdienstbaarheid is het verder inderdaad verboden voor Cora om de daarin genoemde ruimte van 2.30 meter in de breedte, op welke wijze dan ook, te blokkeren. Wel mag zij volgens vaste rechtspraak haar erf met een hek afsluiten, mits Dick en Thomasina dat gemakkelijk kan openen. Dick en Thomasina is dan wel verplicht om zo’n hek na gebruik weer dicht te doen.

Opheffing of wijziging van de erfdienstbaarheid.

Volgens het bepaalde in artikel 5.79 van het Burgerlijk Wetboek kan de rechter een bestaande erfdienstbaarheid opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf daarbij geen redelijk belang meer heeft en het bovendien niet aannemelijk is, dat daaraan in de toekomst verandering in zal komen.

Naar mijn oordeel doet zich zo’n geval hier niet voor. Uitoefening van de erfdienstbaarheid is zeker nog altijd mogelijk en niet volgehouden kan worden, dat Dick en Thomasina daarbij geen redelijk belang meer heeft. Niet alleen kan zij via het erf  van Cora zo sneller X bereiken, maar bovendien is het de enige mogelijkheid om met een personenauto op haar erf te komen.

Volgens het bepaalde in artikel 5.78 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek kan de rechter een bestaande erfdienstbaarheid eveneens opheffen of wijzigen, als vanwege onvoorziene omstandigheden ongewijzigde instandhouding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de eigenaar van het dienende/lijdende erf kan worden gevergd.

Daarover wordt het volgende overwogen.

Naar mijn oordeel is bij het vestigen van de erfdienstbaarheid van weg niet voorzien, dat dit een aanmerkelijke verzwaring voor het lijdende erf met zich mee zou brengen, als het daarop staande gebouw geheel als woonruimte zou worden gebruikt. Die wijziging heeft zich inderdaad voorgedaan. Het spreekt voor zichzelf, dat het voortdurend passeren door derden van een erf naast een bedrijfsruimte, zoals een kapsalon, nauwelijks overlast veroorzaakt. Dat ligt natuurlijk heel anders, als dit erf naast een woonhuis ligt en gebruikt gaat worden als enige mogelijkheid om ‘buiten’ te zitten, in een tuintje.

Een tweede onvoorziene omstandigheid is hierin gelegen, dat perceel X sinds ongeveer 10 jaar ook, via de hiervoor besproken poort aan de voorzijde, achterom kan worden bereikt, te voet en met de fiets. Een bakfiets kan er nu niet door, maar dat is eenvoudig te verhelpen door een kleine aanpassing aan de houten poort.

Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord of deze bij het vestigen van de erfdienstbaarheid onvoorziene omstandigheden, naar de maatstaf gegeven in artikel 5.78 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, zwaarwegend genoeg zijn om te mogen besluiten tot wijziging.

Ik oordeel als volgt.

Naar mijn oordeel is de inbreuk op de privacy van de bewoners van perceel X, door het gebruik dat thans wordt gemaakt van de erfdienstbaarheid van weg, onevenredig groot. Privacy is heden ten dage een groot goed, dat niet voor niets wordt beschermd door artikel 10 van onze Grondwet. Daarnaast wordt ook het genot, dat een bewoner van een woonhuis van een aangrenzend erf mag verwachten, wel heel erg geschaad door het excessieve gebruik van de erfdienstbaarheid. Ik acht dat niet meer van deze tijd en bovendien onnodig.

Anders dan in 1993 het geval was, kan perceel X inmiddels immers ook achterom via de op eigen grond gelegen poort aan de voorzijde worden bereikt. Ik ben mij ervan bewust, dat men vanuit die houten poort, in de huidige situatie, een klein stukje over de aangrenzende oprit naar de parkeergarage moet gaan. Maar het belang dat Dick en Thomasina daaraan hecht, wordt naar mijn oordeel sterk overdreven. Er bestaat geen enkele aanleiding om te veronderstellen, dat dit gebruik ooit zou worden verboden, als dat al zou mogen in verband met de mogelijke openbaarheid van deze oprit in de zin van de Wegenwet. Zou dat onverhoopt anders uitpakken, dan meen ik dat Dick en Thomasina daar gemakkelijk een mouw aan kan passen, door een kleine wijziging aan te brengen in de inrichting van hun grote voortuin. De daartegen opgeworpen bezwaren acht ik vergezocht en veeleer getuigen van onwil dan van werkelijke onmogelijkheid.

Verder is het nut voor Dick en Thomasina bij het gebruik van het achterom via perceel X, voor zover te voet als met de (bak)fiets  bepaald  triviaal te noemen. Het gaat om dagelijkse bezigheden, die zonder aanmerkelijke extra inspanning ook via de voorkant kunnen worden voortgezet. Lopend naar de supermarkt via  perceel X kost, zoals nog is gebleken, bijvoorbeeld 71 stappen, terwijl dat via de voorkant 123 stappen kost.

Ik heb goede nota genomen van het gevaar, dat Dick en Thomasina ziet voor haar schoolgaande kinderen, als die met de fiets via deze poort gaan. Zij is bang dat haar kinderen worden aangereden door auto’s, die de parkeergarage verlaten of inrijden. Dat specifieke gevaar zie ik niet. Uiteraard lopen de kinderen van Dick en Thomasina gevaar, als zij zich op de fiets in het drukke verkeer begeven. Dat dit gevaar zou worden vergroot, juist door de aanwezigheid van die oprit, kan ik niet beamen.

Ik heb ook gehoord, dat de supermarkt de vrije doorgang bij de poort aan de voorzijde wel eens belemmert, door het plaatsen van kratten en dergelijke. Dat is vervelend. Ik oordeel echter, dat van Dick en Thomasina mag worden verwacht, dat ze daarover als volwassen mensen in gesprek gaan met de supermarkt.

Samenvattend oordeel ik dat, vanwege de hiervoor besproken onvoorziene omstandigheden, ongewijzigde instandhouding van de huidige erfdienstbaarheid van weg, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de eigenaar van perceel X kan worden gevergd.

Waar het op neerkomt is, dat het dagelijkse heen- en weer verkeer te voet en met de (bak)fiets voortaan niet meer via perceel X mag. Dat mag alleen nog in incidentele gevallen. Voor wat betreft de personenauto zal ik de erfdienstbaarheid nog iets uitbreiden. Want volgens de huidige reikwijdte, zoals hiervoor door mij uitgelegd, is die alleen bedoeld voor het halen en brengen van goederen en/of personen. Dan denkt men al snel aan grote en/of grove materialen, die veelal niet in een personenauto worden aangevoerd.

Ik zal de betreffende erfdienstbaarheid daarom aldus herformuleren en wijzigen, zoals hierna te bepalen.

Medewerking aan deze wijziging zal worden verzekerd door het opleggen van een boete bij niet-meewerken. Voor verdere boetes, zoals door Dick en Thomasina gevorderd, zie ik geen aanleiding, omdat ik niet verwacht dat Cora de uitoefening van de hierna opnieuw geformuleerde en gewijzigde erfdienstbaarheid zal frustreren.

Mij zijn geen beperkt gerechtigden bekend, zoals bedoeld in artikel 5.81 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek. Voor het geval er een hypotheekrecht rust op een of beide percelen ga ik ervan uit, dat dat recht door deze beslissing niet wordt aangetast (HR15 december 1995, NJ 1996, 691).

Eindoverweging

Op grond van het voorgaande ben ik van oordeel, dat als volgt moet worden beslist en dat al het (mogelijk) meer of anders gevorderde moet worden afgewezen.

B E S L I S S I N G

Voor wat betreft de vordering en de tegenvordering.

Het afdak en het raam.

Partijen zijn gehouden aan het hiervoor weergegeven akkoord betreffende het afdak en het raam. Wie zich, na behoorlijke aanmaning, daaraan niet houdt verbeurt aan de tegenpartij een boete van € 100,– per dag dat zij daarmee in gebreke is, met een maximum van € 10.000,–.

Het hekje.

Voor recht wordt verklaard, dat Cora haar erf aan de straatkant mag afsluiten met een hekwerk, mits dit op eenvoudige wijze geopend kan worden door Dick en Thomasina, die verplicht is dit hek na gebruik onmiddellijk te sluiten.

De erfdienstbaarheid.

Dick en Thomasina wordt verplicht mee te werken aan een wijziging van de erfdienstbaarheid van weg, die thans ten behoeve van perceel X en ten laste van perceel X is gevestigd, zodat deze komt te luiden als volgt:

“Ten behoeve van perceel X en ten laste van perceel X geldt een erfdienstbaarheid van weg, uit te oefenen over een strook grond ter breedte van maximaal twee meter en dertig centimeter, gelegen westelijk van het pand X te Warmond,  om al dan niet met motorvoertuigen te komen en te gaan van en naar het heersend erf en van en naar X, alles op de minst bezwarende wijze uit te oefenen, maar dit alleen voor het bezorgen en/of afvoeren van goederen en/of personen die niet, dan wel bezwaarlijk, via de voorzijde van perceel X kunnen worden aan- of afgevoerd en overigens voor alle incidentele gevallen, waarin een redelijke noodzaak bestaat om via het dienende erf toegang te verkrijgen tot het heersende erf, alles na behoorlijke kennisgeving, waarna de doorgang voor zover nodig onmiddellijk moet worden vrijgemaakt van alle belemmeringen die zich daarop mochten bevinden.”

Zo gauw Cora te kennen heeft gegeven dit bindend advies te willen laten inschrijven in de openbare registers is Dick en Thomasina verplicht daaraan haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen, met inbegrip van het medewerken aan de daartoe op te stellen notariële akten. Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de notaris, wordt deze door de secretaris van mr. Frank Visser aangewezen. Een en ander geschiedt op kosten van de partij die inschrijving wil bewerkstelligen, dan wel, indien beide partijen in inschrijving willen, op gezamenlijke kosten.

Indien Dick en Thomasina, na daartoe behoorlijk te zijn aangemaand, nalaat haar volledige medewerking aan inschrijving te verlenen, zoals hiervoor bedoeld, verbeurt zij aan Cora een boete, zoals bedoeld in artikel 6.91 van het Burgerlijk Wetboek, van € 250,– per dag dat zij daarmede in gebreke blijft, met

een maximum van € 25.000,–. De boete wordt pas verschuldigd, nadat vruchteloos tot nakoming is aangemaand, dit onverminderd de bevoegdheid om daarnaast nakoming via de gewone rechter af te dwingen.

De hiervoor bepaalde boetes en de daaraan ten grondslag liggende verplichtingen gelden, voor zover het de Dick en Thomasina betreft, als hoofdelijke verplichtingen.

Het over en weer mogelijk meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

 Dit bindend advies is gegeven door mr. F.M. Visser als bindend adviseur en mondeling uitgespro­ken te Leiderdorp op 25 september 2019.

Deze schriftelijke uitwerking van het bindend advies is ondertekend door mr. Frank Visser als bindend adviseur en H.T Walstra als secretaris op  30-9-2019.